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中级建筑备考考点:建设工程施工合同管理(1)

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中级建筑第五章考点

 

建设工程施工合同

建设工程施工合同是指发包人和承包人就具体工程项目的建筑施工、设备安装、设备调试、工程保修等工作内容,明确双方权利、义务关系的协议。

施工合同

  • 是建设工程合同中的一种,是双务有偿合同,也是诺成合同
  • 是建设工程合同的主合同,是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据

合同当事人

发包人和承包人,必须具备相应的资质条件和履行施工合同的能力

  • 发包人:在协议书中约定,具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人及取得该当事人资格的合法继承人
  • 承包人:在协议书中约定、被发包人接受的具有工程施工承包主体资格的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人

建设工程施工合同的特点

  • 合同标的的特殊性(不动产,影响条件多,自然条件,地质水文,社会条件等)
  • 合同履行期限的长期性
  • 合同风险较大(不可抗力、法律法规政策、市场价格浮动等影响)
  • 合同内容的多样性和复杂性(主体多、关系复杂)
  • 建筑工程施工合同涉及面广(涉及材料设备采购、工程借款、劳务、租赁、运输、加工、保险等合同类别)
  • 合同监督的严格性(对合同主体监督、合同订立监督、合同履行监督都非常严格)

建设工程施工合同示范文本组成

三个部分:第一部分是协议书;第二部分是通用条款;第三部分是专用条款

  • 协议书,主要包括:工程概况;质量标准;合同价款;组成合同的文件;本协议书中有关词语含义和文本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同;承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任;发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项;合同生效。
  • 通用条款,主要包括:词语定义及合同文件;双方一般权利和义务;施工组织设计和工期;质量与检查;安全施工;材料设备供应;竣工验收与结算;其他。
  • 专用条款,其序号与通用条款相同,是发包人与承包人根据法律、行政法规规定,结合具体的工程实际,经协商达成一致意见的条款,是对通用条款的具体化、补充或修改
三个附件:附件一是承包人承揽工程项目一览表;附件二是发包人供应材料设备一览表;附件三是房屋建筑工程质量保修书

 

建设工程施工合同的主要内容

在实践中,施工合同中关于工期、质量、支付方面的条款是合同的最重要条款。依照2013版《建设工程施工合同(示范文本)》,对于工期、质量、支付的处理原则如下:

工期进度

  • 承包人编制施工组织设计

1.施工组织设计包含如下内容:

2.施工方案

3.施工现场平面布置图

4.施工进度计划和保证措施

5.劳动力及材料供应计划

6.施工机械设备的选用

7.质量保证体系及措施

8.安全生产、文明施工措施

9.环境保护、成本控制措施

10.合同当事人约定的其他内容

  • 承包人应在合同签订后的14天内,至迟不得晚于监理人发出的开工通知载明的开工日期的前7天,向监理人提供详细的施工组织设计,并由监理人通知发包人,发包人和监理人应在监理人收到施工组织设计后7天内确认或提出修改意见,承包人与发包人达成一致方可实施。
  • 施工进度计划的编制和修订

施工进度计划的编制应当符合国家法律法规规定和工程实践惯例,施工进度计划应经发包人批准后实施,发包人和监理人有权按照施工进度计划检查工程进度情况。施工进度计划不符合合同要求或与工程的实际进度不一致的,承包人应向监理人提交修订的施工进度计划并附具有关措施和相关资料,由监理人报送发包人,除专用条款另有约定外,发包人和监理人应在收到修订的施工进度计划7天内完成审核和批淮或提出修改意见。发包人和监理人对承包人提交的施工进度计划的确认,不能减轻或免除承包人根据法律规定和合同约定应承担的任何责任或义务。

  • 开工准备及开工通知

发包人应按照法律规定取得工程施工许可。承包人应向监理人提交开工报审表,经监理人报发包人批准后执行。除非另有约定,因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的,承包人有权提出价格调整要求或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和延误工期造成的损失,并向承包人支付合理利润。

  • 工期延误

①因发包人原因导致工期延误,因发包人原因导致工期延误和(或)费用增加的,由发包人承担由此延误工期和(或)增加的费用,且发包人应支付承包人合理的利润,并应顺延竣工日期。

②因承包人原因导致工期延误,因承包人原因导致工期延误的,可以在专用合同条款中约定逾期竣工违约金的计算方法和逾期竣工违约金的上限。承包人支付逾期竣工违约金后,不免除承包人继续完成工程及修补缺陷的义务。

 

工程质量

  • 质量要求

工程质量必须符合现行国家有关工程施工质量验收规范和标准的要求,有关工程质量的特殊标准或要求由合同当事人在专用合同条款中约定。由发包人原因造成工程质量未达合同约定标准的,由发包人承担由此增加的费用和(或)延误的工期,并支付承包人合理的利润;由承包人原因造成工程质量未达到合同约定标准的,发包人有权要求承包人返工直至工程质量达到合同约定的标准为止,并由承包人承担由此增加的费用和(或)延误的工期。

  • 质量保证措施

发包人应当按照法律规定和合同约定完成与工程质量有关的各项工作。承包人应当向发包人和监理人提交工程质量保证体系及措施文件,建立完善的质量检查制度,并提交相应的工程质量文件。对于发包人和监理人违反法律法规和合同约定的错误指示,承包人有权拒绝实施。承包人应按法律规定和发包人的合同要求,对材料、工程设备以及工程的所有部位及其施工工艺进行全过程的质量检查和检验,并作详细记录,编制工程质量报表,报送监理人审查。承包人还要根据法律法规和合同要求,进行施工现场取样检验、工程复合测量和设备性能检测,提供试验样品。监理人按照法律法规和发包人授权对工程的所有部位及其施工工艺、材料和工程设备进行检查和检验。监理人进行的检查和检验,不免除或减轻承包人按照合同约定应当承担的责任。

  • 隐蔽工程检查

承包人对隐蔽部位进行自检,并经自检确认是否具备覆盖条件。承包人确认具备覆盖条件的,承包人应在与监理人共同检查前48小时书面通知监理人检查,通知中应载明隐蔽检查的内容、时间和地点,附自检记录和必要的检查资料。只有在监理人检查确认质量符合隐蔽工程要求并在验收记录上签字后,承包人才能覆盖。

承包人未通知监理人到场检查,私自将工程隐蔽部位覆盖的,监理人有权指示承包人钻孔探测或揭开检查,无论工程隐蔽部位质量是否合格,由此增加的费用和(或)延误的工期均由承包人承担。监理人不能按时检查的,应在检查前24小时提交书面延期要求,向承包人提出延期要求,但延期不能超过48小时。监理人未按时检查,也未提出延期要求的,视为隐蔽工程检验合格,承包人可自行完成覆盖工作,并作相应记录报送监理人,监理人应签字确认。

  • 不合格工程的处理

因承包人原因造成工程不合格的,发包人有权随时要求承包人采取补救措施,直至达到合同要求的质量标准,由此增加的费用和(或)延误的工期由承包人承担;无法补救的,发包人可以拒绝接收不合格工程,因不合格工程导致其他工程不能正常使用的,承包人应采取措施确保相关工程正常使用,由此增加的费用和(或)延误的工期由承包人承担;因发包人原因造成工程质量不合格的,由此增加的费用和(或)延误的工期由发包人承担,并支付承包人合理的利润。

  • 质量争议验测

合同当事人对工程质量有争议的,由双方协商确定的工程质量检测机构鉴定,由此产生的费用及因此造成的损失,由责任方承担。合同当事人均有责任的,由双方根据责任分别承担。合同当事人无法达成一致的,由总监理工程师按照合同约定审慎做出公正的确定。总监理工程师应将确定以书面形式通知当事人,并附详细依据。

当事人没有异议的,按照确定执行,仍有异议的,可以请求当事人双方认可的行业协会或其他第三方进行调解、向当事人约定的仲裁委员会申请仲裁,直至向有管辖权的人民法院起诉。争议解决前,合同当事人暂按总监理工程师的确定执行;争议解决后,争议解决的结果与总监理工程师的确定不一致的,按照争议解决的结果执行,由此造成的损失由责任人承担。

 

价款支付

发包人工程价款支付应当按照预付款、进度款、竣工结算款支付方式进行

  • 预付款

预付款的支付按照专用合同条款约定执行,但至迟应在开工通知载明的开工日期7天前支付。一般预付款在进度付款中同比例扣回,在颁发工程接收证前,提前解除合同的,尚未扣完的预付款应与合同价款结算。

  • 进度款

进度款的付款周期应当按月进行。承包人的进度付款申请单应当载明截至本次付款周期已完成工作对应的金额;进度计划变更应增加和扣减的变更金额;根据预付款约定所支付的预付款和扣减的返还预付款,应增加和扣减的索赔金额等。进度付款申请向监理人提交,经监理人审核无异议即可在进度款支付证书签发后14天内完成支付。发包人逾期支付进度款的,应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。发包人签发进度款支付证书或临时进度款支付证书,不表明发包人已同意、批准或接受了承包人完成的相应部分的工作。

  • 竣工结算款

工程完工后,应当按照下列规定进行竣工结算:

①承包人应当在工程完工后的约定期限内提交竣工结算文件。

②国有资金投资建筑工程的发包人,应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核,并在收到竣工结算文件后的约定期限内向承包人提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见;逾期未答复的,按照合同约定处理,合同没有约定的,竣工结算文件视为已被认可。

③非国有资金投资的建筑工程发包人,应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复,逾期未答复的,按照合同约定处理,合同没有约定的,竣工结算文件视为已被认可;发包人对竣工结算文件有异议的应当在答复期内向承包方提出,并可以在提出异议之日起的约定期限内与承包人协商;发包人在协商期内未与承包人协商或者经协商未能与承包人达成协议的,应当委托工程造价咨询企业进行竣工结算审核,并在协商期满后的约定期限内向承包人提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见。

④承包人对发包人提出的工程造价咨询企业竣工结算审核意见有异议的,在接到该审核意见后一个月内,可以向有关工程造价管理机构或者有关行业组织申请调解,调解不成的,可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。

⑤发承包当事人在合同中对提交竣工结算文件和出具竣工结算审核意见约定期限没有明确约定的,应当按照国家有关规定执行;国家没有规定的,可认为其约定期限均为28日。

⑥工程竣工结算文件经发承包双方签字确认的,应当作为工程决算的依据,未经对方同意,另一方不得就已生效的竣工结算文件委托工程造价咨询企业重复审核。发包人应当按照竣工结算文件及时支付竣工结算款。

⑦竣工结算文件应当由发包人报工程所在地县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门备案。

  • 工程保证金

建筑施工合同中会涉及保证金问题。2016年,国务院为了维持建筑市场的公平竞争,减轻建筑业企业负担,进行了工程建设领域保证金的清理规范。除依法依规设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外,其他保证金一律取消。建筑业企业可以银行保函方式缴纳。工程质量保证金的预留比例上限不得高于工程价款结算总额的5%。在工程项目竣工前,已经缴纳履约保证金的,建设单位不得同时预留工程质量保证金。实行农民工工资保证金差异化缴存办法。对一定时期内未发生工资拖欠的企业,实行减免措施;发生工资拖欠的企业,适当提高缴存比例。

 

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